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Constitue un acte de concurrence déloyale le dénigrement du concurrent. Le dénigrement s’entend de toute action, notamment de toute affirmation malveillante, exercée pour jeter le discrédit sur une entreprise, son fonctionnement ou ses produits et services, dans le but de détourner sa clientèle ou, par intérêt, en vue de lui nuire.
 
Seront par exemple constitutives de dénigrement condamnable des allégations relatives à des difficultés financières, la dénonciation d’un manque de suivi des produits ou la négation de la qualité de ceux-ci, l’accusation de pratiquer des ententes illicites, la présentation du concurrent dans un film qui le ridiculise, etc…
 
Depuis toujours, la question se pose de savoir si l’entreprise poursuivie pour dénigrement peut s’exonérer de sa responsabilité en démontrant la véracité de ses propos, allégations, déclarations. Et cette question a pris une certaine acuité avec la loi du 18 janvier 1992 qui autorise la publicité comparative dès lors qu’elle est objective, loyale et véridique. Ainsi, le commerçant qui a établi des graphiques comparatifs de ses performances et de celles de ses concurrents n’encourt aucune responsabilité dès lors que l’exactitude de ses documents n’est pas en cause.
 
Un arrêt de la Cour de cassation en date du 24 septembre 2013 semble vouloir écarter la possibilité de justifier un dénigrement par la vérité du fait allégué (Cass. com. 24 septembre 2013, pourvoi n°J 12-19.790, arrêt n°808 FS-P+B).
 
Les faits sont les suivants. La société APPLICATION DES GAZ (ADG) fabrique et commercialise, sous la marque CAMPINGAZ, des appareils fonctionnant au gaz et les cartouches correspondantes, notamment des cartouches de gaz Butane de 190 grammes. La société italienne PLEIN AIR INTERNATIONAL intervient sur le même marché, ses produits étant distribués en FRANCE par la société K FRANCE et commercialisés sous la marque PLEIN AIR ou sous des marques de distributeurs. Le 12 août 2008, la société ADG envoie une lettre recommandée avec avis de réception à la société AIR LIQUIDE pour l’informer de la non-conformité avec la directive européenne 1999-36 des cartouches de 190 grammes commercialisées par elle sous la marque AIR LIQUIDE. Le 21 novembre 2008, elle agit de même à l’égard de la société EMC DISTRIBUTION pour les cartouches vendues sous la marque CASINO. Le 9 décembre 2008, elle intervient d’une façon identique vis-à-vis de la société MESSER EUTECTIC CASTOLIN pour les cartouches de la marque CASTOLIN.
 
Estimant que les lettres ci-dessus visent des produits qu’elles commercialisent et qu’elles constituent des actes de concurrence déloyale par dénigrement, les sociétés PLEIN AIR INTERNATIONAL et K FRANCE assignent la société ADG pour réclamer des dommages et intérêts ainsi que la publication de la décision à intervenir. Par arrêt du 29 mars 2012, rectifié par arrêt du 12 avril 2012, la Cour d’appel de LYON fait droit à ses demandes.
 
La société ADG forme un pourvoi en cassation. Elle fait valoir que n’est pas constitutive d’un dénigrement fautif l’information exacte et donnée en termes mesurés, à la société qui commercialise un produit sous sa marque, faisant état du défaut de conformité de ce produit aux normes en vigueur. En l’espèce, souligne-t-elle, les courriers adressés aux sociétés AIR LIQUIDE, EMC DISTRIBUTION et MESSER EUTECTIC CASTOLIN se contentaient d’informer ces sociétés que les produits commercialisés respectivement sous les marques AIR LIQUIDE, CASINO et CASTOLIN ne sont pas conformes à la règlementation européenne applicable, notamment à la directive 1999-36, et suggéraient aux destinataires de retirer de la vente les cartouches de gaz non conformes et d’adapter leur outil industriel aux besoins communautaires ou de faire adapter celui de leur fournisseur. Elle reproche donc à la Cour d’appel d’avoir jugé que cette information, formulée en termes mesurés et exacts, est quand même constitutive d’acte de dénigrement fautif et que la société ADG a donc violé l’article 1382 du Code Civil ainsi que l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
 
La société ADG fait valoir également que la Cour d’appel de LYON a retenu que les courriers critiqués établissaient son intention de nuire et sa volonté de capter la clientèle de la société K FRANCE en l’évinçant du marché, ce qui revient à dénaturer ses courriers.
 
Elle argue aussi du fait que le dénigrement fautif suppose des propos visant à jeter le discrédit sur un concurrent. Or, objecte-t-elle, elle a écrit à des entreprises qui ne commercialisent pas les produits fabriqués par la société PLEIN AIR INTERNATIONAL et distribués par la société K FRANCE, preuve qu’elle ne visait pas à jeter le discrédit spécifiquement sur ces produits.
 
Par son arrêt du 24 septembre 2013, la Cour de cassation retient que la divulgation d’une information de nature à jeter le discrédit sur un concurrent, même si cette information est exacte, constitue un dénigrement. Elle note que la Cour d’appel de LYON, dans son arrêt frappé de pourvoi, après avoir précisé que le marché des cartouches de 190 grammes de gaz Butane compte un nombre restreint d’acteurs, dont la société PLEIN AIR INTERNATIONAL et la société ADG qui se trouvent donc en situation de concurrence directe, relève que les cartouches visées dans les lettres sont facilement identifiables, puisqu’elles ont une forme particulière dont le modèle est protégé et qui n’est pas utilisé par les autres concurrents sur ce marché restreint. Elle note aussi que, selon cet arrêt, la lettre adressée à la société MESSER EUTECTIC CASTOLIN précise, dans la liste des non-conformités, qu’il s’agit des produits fonctionnant avec les appareils PLEIN AIR et que, pour les cartouches de marque CASINO, le nom de la société fabricante apparaît sur l’étiquette.
 
Il ne suffit donc pas d’avoir raison pour échapper à des poursuites en concurrence déloyale.

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