Le cédant de droits sociaux peut souscrire un engagement de non-concurrence sans contrepartie financière s’il n’est pas salarié au jour de la cession : tel est le principe retenu par la Cour de cassation dans un arrêt du 8 octobre 2013 (Cass. com. 8 octobre 2013, pourvoi n°12-25984).
L’espèce est la suivante. X, associé principal et cogérant de la société Y, cède à Z, avec les autres associés, la totalité du capital de la société Y. Le jour de la cession, les cédants souscrivent une clause de non-concurrence leur faisant interdiction de « s’intéresser directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, en qualité de salarié, dirigeant, associé, bailleur de fonds, commanditaire ou autrement à toute autre entreprise, quelle que soit sa forme juridique, ayant une activité analogue à celle exercée actuellement » par la société Y, « sauf dans toutes sociétés appartenant directement ou indirectement à l’acquéreur et/ou après accord de ce dernier ». Cet engagement prend effet à la signature de l’acte de cession, pour une période de trois années « après la cessation effective de toutes fonctions du cédant concerné » au sein de la société Y.
Le 2 avril 2007, X devient salarié de la société Y et signe en cette qualité une seconde clause de non-concurrence moyennant le versement d’une indemnité. En novembre 2010, X quitte son emploi après avoir été libéré de la clause de non-concurrence prévue dans son contrat de travail. En janvier 2011, X crée une société exerçant une activité identique à celle de la société Y. Z, se prévalant de la violation de la clause de non-concurrence contenue dans l’acte de cession, fait assigner X et sa nouvelle société en vue d’obtenir la cessation de cette activité et l’indemnisation du préjudice subi. Les premiers juges donnent satisfaction à Z, l’acquéreur. Un arrêt de la Cour d’appel d’Orléans en date du 19 juillet 2012 infirme totalement le jugement de première instance et condamne Z à payer des dommages et intérêts à la nouvelle société créée par X et à X lui-même, en retenant la nullité de la clause de non-concurrence stipulée dans l’acte de cession.
Z forme un pourvoi devant la Cour de cassation. Il rappelle que X n’était pas salarié de la société Y au moment de la cession des droits sociaux, qu’il l’est devenu après la cession. Il soutient que la clause de non-concurrence applicable à un dirigeant associé non salarié cédant ses titres est valable même si elle ne comporte pas de contrepartie financière, que le fait que ce cédant non salarié soit ensuite recruté par la société cédée ne peut rétroactivement invalider la clause. Il conclut que la Cour d’appel a violé les articles 1131 et 1134 du Code Civil ainsi que le principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle. Dans une seconde branche de son moyen, Z fait valoir que le vendeur est tenu d’une garantie d’éviction à l’égard de son acquéreur qu’il s’interdit de concurrencer pour ne pas vider d’objet son obligation de délivrance : dès lors, soutient-il, si la clause de non-concurrence contenue dans l’acte de cession devait être invalidée, la garantie d’éviction, garantie de droit interdisant au cédant d’évincer le cessionnaire en le concurrençant, justifiait la condamnation de X et de sa nouvelle entreprise au profit de Z.
Dans son arrêt du 8 octobre 2013 ici commenté, la Cour de cassation, en visant les articles 1131 et 1134 du Code civil, retient tout d’abord le principe suivant : une clause de non-concurrence prévue à l’occasion de la cession de droits sociaux est licite à l’égard des associés (ou actionnaires) qui la souscrivent dès lors qu’elle est limitée dans le temps et dans l’espace et proportionnée aux intérêts légitimes à protéger ; d’autre part, sa validité n’est subordonnée à l’existence d’une contrepartie financière que dans le cas où ces associés avaient, à la date de leur engagement, la qualité de salariés de la société qu’ils se sont engagés à ne pas concurrencer.
Elle constate que X, à la date de la cession, avait la seule qualité d’associé, n’étant devenu salarié que postérieurement à la cession qui stipulait l’engagement de non-concurrence. Elle en conclut que la Cour d’appel d’Orléans a violé les articles 1131 et 1134 du Code civil et elle casse son arrêt du 19 juillet 2012.
Les choses sont donc très claires. Une clause de non-concurrence souscrite par un salarié n’est licite qu’aux conditions cumulatives suivantes : elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’employeur ; elle doit être limitée dans le temps et dans l’espace ; elle doit tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié ; elle doit comporter l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière. La clause de non-concurrence souscrite par le cédant de droits sociaux n’est licite quant à elle que moyennant deux conditions : elle doit être limitée dans le temps et dans l’espace ; elle doit être proportionnée aux intérêts légitimes à protéger. Cependant, la clause de non-concurrence souscrite par le cédant de droits sociaux, si le cédant est salarié de la société cédée au moment où il cède, doit respecter une troisième condition : l’existence d’une contrepartie financière.
Une question peut cependant être posée : la contrepartie financière exigée par la Cour de cassation pour le cédant salarié doit-elle faire l’objet d’un engagement de la société cédée, employeur, ou peut-on concevoir qu’il est suffisant d’avoir une contrepartie financière faisant l’objet d’un engagement du cessionnaire ? La réponse est sans conteste que la contrepartie financière promise par le cessionnaire ne rend pas licite la clause de non-concurrence souscrite par le salarié, car c’est par principe à l’intérieur du contrat de travail que l’on doit avoir, en face d’un engagement de non-concurrence, une contrepartie financière.
Sur le plan pratique, lorsqu’un cessionnaire a affaire à un cédant salarié au moment de la cession, et qu’il demande de la part du cédant un engagement de non-concurrence, il doit être très prudent. Soit le cédant démissionne au jour de la cession, et il n’y a pas de difficulté. Soit le cédant poursuit son contrat de travail après la cession et aucune clause de non-concurrence ne pourra être déclarée licite si elle n’est pas assortie d’une contrepartie financière faisant l’objet d’un engagement de l’employeur.